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无效担保和无效抵押的认定标准

  金融不良资产评估中,企业综合偿债能力评定的指标由三部分组成,分别为:优先受偿额、一般受偿额、保证人受偿额。其中优先受偿额的确定根据债务企业以抵押物获得特定债务的抵押物评估基准日现值进行分析判断;保证人受偿额的确定则依据特定债务担保方截止评估基准日担保是否有效进行分析判断。上述两项指标判断的准确与否将直接影响到债务企业综合偿债能力的结论。本人在对金融不良资产评估报告审核的过程中发现,债务企业为了逃避债务,或者原放贷银行为了达到某种特殊的目的,往往对特定债务所涉及的抵押或担保以无效为由蒙蔽评估机构,致使评估机构和评估师承担了相当的风险。本文就无效担保、无效抵押的认定标准做简要的概括,供广大执业人员参照分析。
  一、担保法生效前(1995年10月1日前)的认定标准
  1、根据最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见第106条,最高院对四川省高院的答复:国家机关作为担保人的,担保无效。
  2、根据最高人民法院关于审理经济合同纠纷有关保证问题的若干规定第17-18条:法人分支机构、职能部门未经法人同意提供担保的,担保无效。
  3、根据最高人民法院关于审理经济合同纠纷有关保证问题的若干规定第10条:担保合同有效,但银行未在保证期内向担保人要求履行责任的,免除担保责任。
  4、根据最高人民法院关于审理经济合同纠纷有关保证问题的若干规定第11条:担保合同有效,担保人在贷款到期后曾书面要求银行起诉借款人,但银行未在收到通知后1个月内起诉的,免除担保责任。
  5、根据最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为保证期间问题的处理意见:担保合同有效,但未规定保证期间或规定不明,银行或资产管理公司未对主债权作连续的催收,或虽有连续催收,但在2003年1月31日前未对担保人催收的,免除担保责任。
  二、担保法生效后(1995年10月1日后)的认定标准
  1、根据担保法司法解释第8条:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
  2、根据担保法司法解释第3、7、17条:国家机关、公益性事业单位、社团组织、未经法人书面授权的分支机构提供的担保,担保无效,担保人承担不超过借款人不能清偿部分二分之一的赔偿责任。
  3、根据担保法司法解释第18条:法人内部职能部门为担保人,担保无效。银行知道或应知其为职能部门的,保证人不承担责任;银行不知或不应知的,承担二分之一的赔偿责任。
  4、根据担保法第25条:有效的一般保证,未在保证期内对债务人提起诉讼或仲裁的,免除担保责任。
  5、根据担保法第26条:有效的连带责任保证,未在保证期内作有效催收的,免除担保责任。
  6、根据担保法司法解释第44条:有效保证的主债务人破产终结后6个月内未向保证人主张权利的,免除担保责任。
  7、根据担保法司法解释第39条:借新还旧,新贷保证人不知且新贷与旧贷保证人不同的,新贷保证人免除担保责任。
  三、抵押无效的认定
  1、根据担保法第37条以及担保法司法解释第48条:抵押物属于违章建筑或法律明令禁止抵押的其他财产,包括土地所有权、集体土地使用权、社会公益设施、权属不明或有争议的财产、被查封、扣押、监管的财产等,抵押无效。
  2、根据担保法司法解释第69条:债务人有多个普通债权人,在清偿债务时,债务人与原放贷银行恶意串通,将其全部或部分财产抵押给银行,使债务人丧失了履行其他债务的能力的,法律上属可撤消行为,补录时可作为无效抵押。
  3、根据担保法第41条:依法应办理抵押登记而未登记的,抵押无效。
  4、根据最高院[2002]民二他字第11号:未经政府土地主管部门批准,以国有划拨土地使用权或地上建筑物抵押的,抵押无效。
  需要特别说明的是,虽然最高人民法院于2003年4月16日就湖北省高级人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》的答复中表示:破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,有关人民政府可以予以收回,并依法处置。但在采用假设清算法进行偿债能力评估分析时,债务企业以划拨方式取得的国有土地使用权及地上建筑物抵押取得的贷款不能直接判断为无效抵押。
  5、根据合同法第286条以及法释[2002]第16号:以尚欠建筑工程承包款的房地产进行抵押的,抵押有效,但必须优先清偿工程款
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