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用人单位与劳动者双方未明确约定实行不定时工作制,应当如何认定用人单位实行何种工时制度?
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引言:工时制度,可分为标准工作制、不定时工作制、综合计算工时工作制。实践中HR运用最多是标准工时制,一份完整的劳动合同,双方肯定要约定具体的工作时间,即双方适用何种工时制度。针对不定时工作制而言,假使用人单位与劳动者没有明确约定不定时工作制或者双方约定标准工时制和不定时工作制两种工时制,那法院能否认定不定时工作制度吗?实践怎处理?不定时工作制的生效条件有哪些?有哪些工种或人员一般适用不定时工作制?通过下面一则案例来认识。

基本案情:

1990年4月,孟某进入A公司下属的A医院从事救护车驾驶职业。
2010年4月1日,A医院与孟某签订了一份《劳动合同书》,该合同第二条约定:乙方(孟某)同意根据甲方(A医院)工作需要,在服务性岗位担任司机工种(职务)的工作。因工作需要,甲方可以调整乙方的工作岗位(工种)和工作内容。
2012年11月26日,A公司与孟某签订了一份无固定期限《劳动合同书》,该合同第二条约定:乙方(孟某)同意根据甲方(A公司)工作需要,在管理类岗位担任科员工种(职务)的工作。因工作需要,甲方可以调整乙方的工作岗位(工种)和工作内容。执行定时工作制的,甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时,平均每周不超过40小时。执行不定时工作制的,工作和休息、休假由甲方自行安排……”
但事实上孟某一直从事驾驶工作,即负责急症接车、接送病人、运送尸体、行政用车及行政杂事,一直实行不定时工作制。
2014年9月3日,孟某因加班工资依法申请劳动仲裁,认为用人单位实行不定时工作制不合法。孟某不服仲裁裁决,故提起诉讼。

1、一审
法院认为:
《劳动合同书》约定:“因工作需要,甲方(A公司)可以调整乙方(孟某)的工作岗位(工种)和工作内容。”A公司根据工作需要,可以按约定调整孟某的工作岗位(工种)和工作内容。《劳动合同书》既约定了定时工作制也约定了不定时工作制。即便劳动合同未明确约定孟某工作岗位是非定时工作制,A公司亦可根据工作岗位的实际,按照合同约定安排孟某工作岗位为非定时工作制。
其次,医疗救护车驾驶员,临时性、突发性、机动性的工作特点决定其不可能实行定时工作制。本案的事实是孟某为专职司机,在医疗救护车驾驶岗位上工作,医疗救护车岗位的特殊性要求实行非定时工作制。A公司、A医院安排孟某工作岗位为非定时工作制,既符合医疗救护车驾驶岗位工作实际,又未违反合同规定。
再次,A公司、A医院提交的文件,能够证明用人单位实行非定时工作制是经职代会讨论、公示、报批等程序,合法有效。
一审判决:驳回孟某的诉讼请求。

2、二审
孟某不服一审判决,故提起上诉。
二审法院认为:关于不定时工作制或定时工作制的问题。虽然双方在《劳动合同书》中并未就孟某的工作时间是不定时工作制进行明确约定,但从孟某的工作性质、工作内容、劳动强度、有效工作时间等方面综合考量其工作岗位符合不定时工作制的特点,因此原审法院认定孟某实行的是不定时工作制是正确的。
二审:驳回上诉,维持原判。

3、再审
孟某不服二审判决,申请再审。
再审法院认为:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间(即每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时、每周至少休息一日)衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工作时间制度,是我国现行的基本工时制度之一。根据《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”和原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第(三)项的规定,企业对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工,可以实行不定时工作制。故实行不定时工作制,用人单位单方决定不行,用人单位和劳动者仅在劳动合同中约定也不行,必须经过劳动行政部门审批方才合法。
孟某与A公司签订的《劳动合同书》约定:“……乙方(孟某)在管理类岗位担任科员工种(职务)工作。因工作需要,甲方(A公司)可以调整乙方的工作岗位(工种)和工作内容。执行定时工作制的,甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时,平均每周不超过40小时。执行不定时工作制的,工作和休息、休假由甲方自行安排……”孟某实际从事的医疗救护车驾驶员工作,具有临时性、突发性、机动性的工作特点,属于无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的情况。虽然《劳动合同书》未就孟某的工作时间是不定时工作制进行明确约定,但从孟某的工作性质、工作内容、劳动强度、有效工作时间等方面综合考量,其工作岗位符合不定时工作制的特点。
A医院是A公司的下属单位,A公司是中央直属企业,对实行不定时工作制的岗位已依法履行了报批程序。
故孟某申请再审提出其工作岗位应为标准工时制、被申请人实行不定时工作制不合法的理由不能成立。
案件来源:(2015)川民申字第2775号、(2015)攀民终字第250号

法律依据:

《劳动法》
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。

《劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
(一) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三) 劳动合同期限;
(四) 工作内容和工作地点;
(五) 工作时间和休息休假;
(六) 劳动报酬;
(七) 社会保险;
(八) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

《工资支付暂行规定》
第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:
(一) 用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间,按照不低于劳动合同规定劳动者本人小时工资标准150%支付劳动者工资;
(二) 用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;
(三) 用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。

法律分析:

不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间(即每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时、每周至少休息一日)衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工作时间制度,是我国现行的基本工时制度之一。实行不定时工作制,用人单位单方决定不行,用人单位和劳动者仅在劳动合同中约定也不行,必须经过劳动行政部门审批方才合法。本案中,用人单位与劳动者在合同中约定“因工作需要,甲方(A公司)可以调整乙方(孟某)的工作岗位(工种)和工作内容”,对于不定时工作制并未明确约定,但本案中A公司实行不定时工作制经过了劳动行政部门审批,且从孟某的工作性质、工作内容、劳动强度、有效工作时间等方面综合考量,其工作岗位符合不定时工作制的特点。所以各级人民法院认定A公司对孟某实行不定时工作制是合法的。

相关问题延伸:

1、何为标准工时制?
答:标准工时制,指职工每日工作8小时、每周工作40小时。每周至少休息一日。法律依据:《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:职工每日工作8小时、每周工作40小时。
《劳动法》第三十六条规定:国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

2、何为不定时工时制?
答:不定时工时制,是指企业因工作情况特殊,需要安排职工机动作业,无法实行标准工时制度,采用不确定工作时间的工时制度。

3、何为综合工时制?
答:综合计算工时制,是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制,需要安排职工连续作业,无法实行标准工时制度,采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。

4、哪些员工可以实行不定时工时制?
答:《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条 企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。(一) 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二) 企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;(三) 其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。

5、哪些职工可以实行综合工时工作制?
答:《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条 企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。(一) 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;(二) 地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(三) 其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

6、不定时工作制的审批周期到期后,用人单位与劳动者之间的不定时工作制劳动合同是否有效?
答:不定时工作制是一种特殊工时制度,需要经过劳动行政部门的审批,用人单位在一个审批周期到期后,仍然与约定劳动者实行不定时工作制的,是有效的,但是用人单位要因此承担行政责任。因为实行不定时工作制的行政审批工作是用人单位的行政责任,所以根据《劳动保障监察条例》,用人单位要承担未经审批实行不定时工作制的行政责任。

7、不定时工作制下,用人单位需要支付加班工资吗?
答:《工资支付暂行规定》第13条规定,不定时工作制劳动者,不执行加班的规定。所以,根据该规定用人单位无需支付劳动者法定节假日的加班工资。实行不定时工作制的用人单位是否需要支付法定节假日的加班工资,各地规定不一致,如《上海市企业工资支付办法》第十三条规定:“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者,在法定休假节日由企业安排工作的,按本条第(三)项的规定支付加班工资,即按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。”根据该规定,在上海市,即使实行不定时工作制,用人单位在法定节假日安排劳动者加班的,用人单位应当支付不低于本人日或小时工资的300%;但是根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定:“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的,不执行本条例第二十条的规定。”江苏省内,对于实行不定时工作制的劳动者,用人单位无需支付劳动者加班工资,即使在法定节假日安排劳动者加班。所以各地如果无具体规定的,就适用《工资支付暂行规定》的规定,用人单位无需支付加班工资。

温馨提示:

1、对于实行不定时工作制用人单位单方决定不行,或者双方在劳动合同约定也不行,只有经过劳动行政部门审批才合法。如果没有经过劳动行政部门批准施行不定时工作制,根据《劳动保障监察条例》的规定,对于违反法律规定实行不定时工作制的用人单位,劳动行政部门有权进行警告、责令改正以及罚款等。

2、由于各地关于不定时工作制的具体规定不同,用人单位的HR有必要具体了解当地关于不定时工作制的规定,避免因不定时工作制的加班工资支付带来的法律风险。
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